关于《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）职业安全卫生条款的修改建议
浏览次数： 日期：2014-04-17
北大劳动立法诊所、北京义联劳动法援助与研究中心
关于《劳务派遣若干规定》（征求意见稿）职业安全卫生条款的修改建议
原条文：第十九条〔工伤认定〕被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜，用工单位协助调查处理，并承担相应的赔偿责任。
建议修改为：
第十九条被派遣劳动者发生职业病的，用工单位应提出职业病诊断申请，并与劳务派遣单位共同配合调查处理。
被派遣劳动者被确诊为职业病或发生工伤事故的，劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜，用工单位协助调查处理。
职业病诊断、鉴定书和工伤认定书应列明劳务派遣单位和用工单位名称，两者共同承担赔偿责任。
有多个具有职业危害因素用工单位的，职业病诊断、鉴定书和工伤认定书以最后用工单位及其劳务派遣单位为责任主体。
理由：
一、 用工单位应具有提出职业病诊断的主体资格，并有配合调查的主要义务，以符合法律规定和便利派遣工的职业病诊断。
《劳动合同法》（2012）第六十二条规定，用工单位应当提供相应的劳动条件和劳动保护。《职业病防治法》（2011）第五十一条规定，用人单位和医疗卫生机构发现职业病病人或者疑似职业病病人时，应当及时向所在地卫生行政部门和安全生产监督管理部门报告。确诊为职业病的，用人单位还应当向所在地劳动保障行政部门报告。第四十八条规定，用人单位应当如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业病危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料。而该法第八十八条进一步明确了劳务派遣用工单位应当履行本法规定的用人单位的义务。所以，提出职业病诊断申请，并配合调查处理，是劳务派遣用工单位的法定义务。
其次，用工单位作为掌握职业病第一手资料和现场情况的主体，确保其迅速提起职业病诊断对于劳务派遣工的保障有重大意义。根据北大-义联劳动立法诊所于2013年10月对76名劳务派遣工的调研，在发生工伤事故和职业病的处理问题上，用工单位负责处理的最多，占38.8%；其次为劳务派遣单位负责，占21.1%；两个单位都不负责的占到15.8%；两个单位一起负责的，仅占2.6%。用工单位的配合调查义务如果不明确，将导致用工单位怠于提供职业病诊断和工伤事故的相关材料，给诊断和认定增加难度。在欧盟、德国关于劳务派遣工职业安全与卫生的规定中，用工单位也均承担主要角色。
二、用工单位应和劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
根据《劳动合同法》（2012）第九十二条，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。由于职业病和工伤是用工单位的劳动生产过程而导致的，且适用无过错归责，属于“用工单位给被派遣劳动者造成的损害”，因此用工单位也承担连带赔偿责任。原条文“并承担相应的赔偿责任”的表述过于模糊。
用工单位和劳务派遣单位的连带责任应通过在职业病诊断、鉴定书和工伤认定书中的“责任单位”一栏加以体现。如果职业病诊断、工伤认定中不出现用工单位的名称，则派遣工在追偿过程中仍要证明与用工单位的用工关系；但实际上这一信息在职业病诊断中是不可或缺的，工伤认定中也可调查出来，写入职业病诊断、鉴定书和工伤认定书将减少派遣工今后的诉累。
三、采用最后用人单位规则保障职业病派遣工权益
职业病工人的职业史往往包含多家用工单位，但是如果写入多家用工单位将不利于工人的求偿，尤其是难以证明在多家单位的职业危害接触史。因此，在职业病诊断阶段明确最后用工单位的原则，将提高诊断和工伤赔偿的效率。最后用人单位原则在美国等国家也是通行的普通法惯例。
四、建议职业病诊断、鉴定书的相关规范被纳入本次规定中
职业病诊断是工伤认定的重要基础，其规范性直接决定了工伤认定的效率。例如，《工伤认定办法》第十三条规定，职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书不符合国家规定的要求和格式的，社会保险行政部门可以要求出具证据部门重新提供。因此，在源头明确申请职业病诊断的主体范围，规范职业病诊断、鉴定书列明劳务派遣单位和用工单位名称，将有助于工伤认定的顺利进行。
